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建设工程价款优先受偿权制度的司法适用

发布人:法言法语 :2020-05-21


  建筑施工企业工程款拖欠,已经成为制约建筑市场健康发展的瓶颈。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高法院于2002年6月针对该条款作出的批复,赋予了建设工程施工合同承包人以建设工程价款优先受偿权,为施工企业及时收回建设单位拖欠的工程款提供了新的司法救济途径。笔者就该问题结合审判实践主要从五个方面略陈管见,一是承包人优先受偿权的成立时间,二是优先权的权利主体,如建设工程勘察、设计合同承包人是否享有优先权、建设工程分包人的优先权与代位权、建设工程施工合同无效情形下承包人的优先权问题;三是优先权所担保的债权范围,如带资、垫资是否属于优先权标的物,利息、违约金是否属于优先权范围等;四是关于优先权与消费者权利的位序问题,笔者着重就消费者的概念及消费者优先权截止时间的具体界定、购房合同无效情形下消费者的权利性质等方面进行阐述;五是关于优先权的实现。

  

  一、建设工程价款优先受偿权的成立时间

  对于承包人优先受偿权的成立时间,理论界存在两种不同的观点。一种观点为债权未受清偿说,该观点认为,承包人优先受偿权担保的债权为基于建设工程合同所生的债权,此项债权在承包人与发包人订立合同时即已发生,但承包人之价款通常于工程交付或完成时,始能请求给付。于此情形,如果发包人未按约支付价款,即承包人未受清偿时,才产生承包人的优先受偿权。另一种观点为合同成立说,即虽然价款给付请求权产生于工程完工后,但在建设工程合同成立的同时即已发生对工程的优先受偿权。该观点认为,法律设立承包人优先受偿权的立法理由无非是为了保护承包人的利益,并进而保护人民住居的安全。因此,以建设工程合同成立之时为优先受偿权发生的时间,使其及早生效,则保护更周全,从而不致于在发包人不支付价款时,已由其他债权人先设定一般抵押权。

  笔者认为,上述第一种观点即债权未受清偿说符合现行立法本意,实践中也较为可行。因为在建设工程合同成立时,只是发生的承包人工程价款准债权。实践中,发包人与承包人所签订的建设工程施工合同中,关于工程款的拨付一般约定按工程进度拨款,即发包人只需按工程施工进度拨付工程款,而整个工程价款一般在建设工程竣工后,由承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告,发包人对工程组织验收合格并办理竣工结算后始能确定。届时,如发包人不按约支付,经承包人催告后在合理期限内仍不支付的,承包人才可依法行使优先受偿权。如果认为在建设工程合同订立时,承包人的优先受偿权就已成立,那么一般债权人不得不顾虑在其以建设工程为标的物设定抵押权后,是否有可能因开发商不按约支付工程款,导致施工单位以建设工程主张优先受偿,一般债权人的抵押权难以实现,从而使一般债权人不愿在建设工程合同成立后以在建工程为抵押给予贷款。其结果是,开发商难以用在建工程来融资,建设工程的经济效用也就无法得到充分有效的发挥。

  最高法院的批复也持债权未受清偿说。该批复的第4条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该解释对建设工程价款优先受偿权的成立时间作了两个界定,一是工程实际竣工之日,该界定主要针对工程已施工完毕,发包人仍欠付工程款的情形。但应注意的是该成立时间为工程竣工之日,而非竣工验收合格之日,其立法本意在于防止发包人为拖付工程款而不及时组织验收,恶意阻止承包人的优先权成立;二是合同约定工程竣工之日,该设定主要是针对“烂尾楼工程”问题,即施工合同实际履行中,合同双方协商解除或单方行使解除权,从而导致工程未竣工,承包人优先权的行使时间为合同约定工程竣工之日。如果单方解除合同致工程未竣工,双方就已建工程价款又未能达成一致的,承包人以合同约定竣工之日主张优先权的,则只能通过诉讼方式予以确认优先权和拖欠的实际数额,而不能直接向法院申请执行。同时,实务中应注意审查导致合同解除的原因是否系承包人违约,如因承包人的原因导致施工合同解除或者建设工程未经工程质量验收及验收不合格的,则对于承包人的优先权不应予以支持。施工合同仍在履行过程中,工程尚未完工,但合同约定竣工之日已届至,此种情形下承包人主张优先权,因为工程款总额尚不确定,也不应支持,实务中,对于工程实际竣工之日早于合同约定竣工之日,应如何认定优先权的成立时间,笔者认为,应以实际竣工之日计算,更有利于保护承包人的利益,也符合立法本意。如果合同双方无法就实际竣工时间达成一致,又无证据证明的,可以合同约定的竣工之日作为起算点。

  根据合同法第二百八十六条的规定及最高法院的批复,承包人应当催告发包人在合理期限内支付工程款,并在6个月内行使优先权。审判实践中,应如何把握合理催告期及催告期与6个月优先权行使期限的关系?按照《建设工程施工合同示范文本》第33条的规定,合理期限为56天。而如果参考担保法第八十七条的规定,2个月应是一个相对合理的期限。笔者认为,审判实践中应以2个月为宜。同时,6个月的优先权行使期在性质上属于除斥期间,应排除承包人的合理催告期限,即承包人对合理催告期限享有别除权,此乃符合法律保护承包人优先权之本意。

  二、建设工程价款优先受偿权的权利主体

  (一)建设工程勘察、设计合同承包人不享有优先权。根据合同法的规定,建设工程合同包括建设工程勘察、设计、施工合同。但是一般认为勘察、设计合同承包人的工作并未直接物化到建设工程之中,同时,根据这三类合同的性质和第二百八十六条规定的立法目的,建设工程价款优先受偿权的权利主体应是指建设工程施工合同的承包人,不包括建设工程勘察、设计合同的承包人,但应包括建设工程的装修、装饰承包人。

  (二)建设工程分包人的优先权与代位权。对此,实务中有两种观点,一种观点认为,根据合同的相对性原理,分包人与发包人之间不发生直接的权利义务关系,因此,分包人对发包人不得主张优先权。另一种观点则认为,分包人享有优先权。

  笔者认为,分包人优先权的确认,应根据分包合同效力的不同而有区别,如果分包合同无效,则分包人不享有优先权。如果分包合同有效,总承包人怠于行使优先权,损害分包人利益,则分包人可依照合同法第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张代位优先权。如果不存在承包人怠于行使优先权的情形,则分包人不享有优先权。

  因为,根据合同法的规定,建设工程订立总承包合同后,总承包人经发包人同意,可以将施工工程分包给分包人,并订立分包合同。这种情况下,发包人拖欠工程款的,总承包人可以主张优先受偿权,以实现自己的权利。但是由于分包人和发包人之间没有直接的合同关系,根据合同的相对性原理,发包人并不直接承担向分包人支付工程价款的义务,分包人也无权直接向发包人主张工程款受偿权,所以,分包人不能实现其工程价款债权,往往出于三种情况,一是发包人不向总承包人支付工程价款导致分包人也不能取得工程款;二是总承包人怠于行使工程款债权或怠于行使优先权导致分包人无法取得工程款;三是发包人与承包人恶意串通,虚构工程价款未结清的事实,损害分包人的利益。因此,虽然分包人与发包人之间没有直接的合同关系,但鉴于分包人所施工工程价款中也包括工人工资这一劳动报酬保护权,同时,分包是以发包人的同意为前提的,且分包人须对工程质量与总承包人共同对发包人负连带责任,为了避免因总承包人怠于行使工程款债权和优先权,特别是防止因发包人和总承包人恶意串通损害分包人的利益,则不必坚守合同的相对性,而应当肯定分包人在发包人逾期支付价款且总承包人怠于行使债权又怠于优先权损害分包人的债权时,分包人可以以自己的名义单独行使代位权和优先权。当然,在实务中,应追加总承包人为第三人参加诉讼,以界定优先受偿权的范围。

  (三)建设工程施工合同无效情形下承包人的优先权。理论界和实务界有观点认为,合同无效,承包人仍享有优先受偿权。理由是,承包人完成工程施工任务,承包人的劳务及其他实际支出事实上已经物化到了已经竣工的建设工程之中,这一事实并不因合同无效而改变,按照合同无效的处理规则,承包人仍然享有返还财产请求权。所以,如果发包人拒不返还承包人的实际支出,承包人仍可行使优先权。

  笔者认为合同无效的情形不应一概而论。如果合同无效是由于承包人的原因造成的,如承包人无施工资质等,过错在承包人,除人工费以外的其他工程款不应享有优先权。因为,建筑法、合同法等都规定建设工程承包人必须具备相应的资质条件方可承包工程建设,这是规范建筑市场、确保建设工程质量的基本保障,是建筑市场准入的门槛,属于法律强制性规定。如果允许该类承包人享有优先权,无异于承认违法行为为合法,不利于建筑市场的健康有序发展。同时,根据债法原理,不具备相应的资质的承包人与发包人订立的建设工程施工合同为无效合同,此种情形下,承包人的权利不再是追偿工程款的权利,而是请求“折价补偿”的权利,即请求权的性质发生变化。但是,该类情况下承包人的工程款中也包含有工人工资等法律优先保护的权利,依据“劳动报酬优先”的立法宗旨,对其中的人工费应确认承包人享有优先权。

  如果造成合同无效的原因在于发包方,则应认定承包人具有优先权。

  三、建设工程价款优先受偿权所担保的债权范围

  最高法院批复第3条对建设工程价款优先受偿权所担保的债权范围作出了界定,该条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”从该条字面意思理解,优先权的标的物只包括劳动报酬、材料款。那么,对于带资、垫资、利息、违约金及工程因装潢而增值部分是否属于优先权范围,尚无明确的立法界定。理论界争议较大,审判实践中也操作不一。本文下面作一具体分析。

  (一)带资、垫资是否属于优先权标的物。带资、垫资施工在实践中常见。虽然国家三令五申施工企业不得带资、垫资施工,但有的承包人为了达到承揽工程的目的,将带资、垫资作为竞争手段;有的则是合同履行中,因发包人的原因,承包人不得不予以垫资。因此,笔者认为,对于带资、垫资应区别不同情形分别对待。

  1.如果承包人因发包人不按约拨付工程款而不得不垫付资金,则该垫资行为属于承包人不得已而为之的行为,系事实上的履约行为,其行为出于善意;同时,承包人所垫付的资金也已实际物化到建设工程价值中,则该部分资金应属于优先受偿范围;

  2.承包人虽然垫付了资金,但发包人未将该款项实际用于工程建设,而是用于缴纳土地出让金或挪作他用,该种情况多见于双方在合同中所约定的履约保证金,属于名为垫付实为借贷的违法行为,不属于优先权范围;

  3.如果合同约定承包人垫付一定的建设资金,同时可以分享建成后的建筑物的一部分,这种情况实际上属于承包人的投资行为,即名为垫资实为投资,也不属于优先权范围。

  (二)利息、违约金应否属于优先权范围。

  1.利息损失不同于承包人的其他损失,它是基于承包人实际支出的费用而享有的法定孳息,应纳入优先权范围。实践中有的合同直接规定工程造价,即闭口价合同,只要不违背法律、法规的强制性规定,系双方当事人的真实意思表示,则对闭口价应予认可,不需另行核定实际支出,即可主张优先权。

  2.对于违约金则应区别对待。从违约金的法律性质来看,可分为补偿性违约金和惩罚性违约金,其中补偿性违约金主要包括因发包人资金不到位,造成工程停工的损失,这些损失有停工期间工人工资的损失、机械延期使用费等;同时也包括因发包人不按约定提供场地、技术资料或施工期间不及时验收而造成的停工、窝工损失。上述损失与工程款的构成相同,包含有工人工资、材料费、机械费等,因此,该部分违约金纳入优先权范围。而惩罚性违约金则是当事人双方事先在合同约定,如发包人违约不论承包人是否有实际损失,发包人均应按约支付违约金,该违约金对承包人来讲纯属利益性质,则不应享有优先权。

  (三)建设工程承包人的优先受偿权不能及于房屋因装潢而增值的部分。

  如果发包人将施工与装璜分别发包给不同的承包人,房屋因装潢而增值的价值不是建设工程施工承包人所创造,对装潢增值部分不享有优先权。该装潢部分工程优先权只能属于装潢合同承包人。因此,建设工程的承包人在对经过装潢的房屋行使优先权时,房屋抵押权人及其它经过确认的债权人有权要求对工程进行估价,把装潢部分的价值排除在外。

  四、建设工程价款优先受偿权与消费者权利位序

  最高法院批复第2条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”由此可看出,最高法院以司法解释的形式确立了消费者的交付房屋请求权优于建设工程价款优先受偿权。该规定为审判实践及执行程序中提供了具体可操作性的法律依据。但对于该条款中的“消费者”应如何理解?如果消费者与发包人所签购房合同无效,如何界定消费者与承包人的优先权?消费者的优先权的截止时间如何确定?这些问题仍需进一步明确。

  (一)关于消费者的概念,在理论界争执较大。有观点认为,此条款的消费者应理解为《消费者权益保护法》中所指的消费者;也有观点认为,该处的消费者应做广义理解,包括所有购房者。笔者认为,此条款的消费者不是指一般意义上的居住购房者,应作狭义理解,仅指单纯用于自己消费居住的购房者。因为法律保护消费者权利的宗旨是基于消费者的居住权,只有为居住之需,才能给予保护。对于以投资为目的购房者,应排除在消费者的范畴之外。对于购买商办楼者,也不属于严格意义上的权利,也不属于批复所界定的消费者范畴,就商办楼购买者的经济损失问题,可通过其它救济方式解决。对于有证据表明发包人为逃避债务,恶意与他人串通而签订的购房合同中的“消费者”,也不属于该条款所规定的消费者的范畴。

  (二)如果消费者与发包人所签购房合同因发包人无预售许可证等原因而无效时,应如何界定消费者与承包人的优先权?笔者认为,消费者与发包人所签购房合同无效,按照合同法关于无效合同的处理原则,应互相返还,于此,消费者的权利只是一种债权请求权,而非物权请求权。因此,此种情形下,消费者的权利效力不应及于承包人的优先权。至于消费者的经济损失,可依照最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》主张权利。

  (三)消费者优先权的截止时间。批复规定承包人的优先权自工程实际竣工之日或合同约定竣工之日起计算,同时规定消费者的权利优于承包人的优先权。但对于消费者的优先权的截止时间未作界定。由此,当消费者权利与承包人权利产生冲突时,消费者优先权的截止时间是与承包人优先权是同步抑或是位于其后,有待于明确。笔者认为,应以承包人实际主张权利之日(包括承包人与发包人协议作价、申请法院拍卖、提起确认优先权诉讼三种方式),作为认定消费者优先权的截止之日。对于承包人已实际主张权利后成立的消费者的权利的效力,不应及于承包人的优先权。这样,既可以避免发包人为了规避承包人的优先权而在知道承包人主张优先权后,鼓励消费者交纳超过50%的购房款,或者消费者为规避风险而主动交纳房款,从而削弱承包人优先受偿权范围。具体在判决认定上,可以这样表述:“承包人在×××元范围内对××工程享有建设工程价款优先受偿权,但在承包人主张权利之日前已办理商品房预售登记且消费者已交付超过50%购房款的房屋除外”。

  (四)对于批复第2条在审判实践中具体操作时,尚需根据不同情况分别确认消费者的利益。如果是以建设工程整体转让方式协议折价或拍卖的,发包人应当将建设工程转让情况书面通知消费者,消费者有权在接到书面通知之日起30日内选择解除商品房预售合同或继续履行商品房预售合同,如果消费者选择继续履行商品房预售合同,则应由建设工程受让人继续履行该合同。如果是以商品房预售方式协议折价或拍卖的,则与其他商品房预购人无涉,承包人只能就尚未预售部分与发包人协议折价或申请依法拍卖。如果建设工程房屋所有权已经初始登记,则承包人也只能就尚未出售部分与发包人协议折价或申请依法拍卖。

  五、建设工程价款优先受偿权的实现途径

  

  根据合同法第二百八十六条及批复的第1条之规定,承包人行使优先权的方式有三种,一是承包人与发包人协议作价,二是承包人直接向法院申请拍卖(对物诉讼),三是承包人提起优先权确认之诉(对人诉讼)。在审判实践中,对该三种方式的适用较为混乱。有的法院要求当事人在提出诉讼请求时,要提出对某某建筑物享有优先受偿权的请求,并对该优先受偿权以判决的形式作出确认。对未经法院判决确认的工程价款,并不给予优先执行和优先分配;有的法院并未要求当事人提出优先受偿权的诉讼请求,只在执行阶段通过执行程序予以优先执行和分配;有的法院在审判时未要求当事人提出优先受偿的诉讼请求,也未判决该工程价款优先受偿,但在执行阶段,由于执行人员对该条理解与审判庭的审判法官理解不同,又要求当事人要另行提出优先受偿的确认之诉。从而造成承包人主张权利的无序性。

  笔者认为,法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时,应告知承包人可主张优先受偿权,并据以审查是否符合优先受偿的条件,即合同是否有效、无效的原因、是否经过催告程序、是否超过6个月的除斥期间等,对于符合条件的应及时予以确认。对于承包人直接向法院申请拍卖以主张优先权的,则只需对承包人的申请作出形式审查,确认其债权数额是确定的,且发包人逾期未付,承包人经过催告程序,即可委托拍卖。如发包人提出异议并有证据证明承包人的申请不符合拍卖条件的,应及时中止执行程序,告知承包人提起“对人诉讼”,通过诉讼方式确认优先受偿权。


  (来源:北大法宝“法学期刊库” 作者:侯进荣 山东省威海市中级人民法院)



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