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当事人就主合同的订立不能协商一致,是否适用定金罚则--评两起商品房买卖合同纠纷案

发布人:法言法语 :2020-02-09


【内容摘要】本文从两种案例中实际问题出发,就定金罚则的具体适用进行了探讨。本文认为,当事人不能协商一致的主合同条款并未在房屋认购书中约定,因而当事人不能协商一致不能归责于任何一方当事人,故不适用定金罚则,接受定金的一方当事人应当原额返还定金。

【关健词】合同订立 商品房买卖 定金

在房屋买卖合同纠纷案件中,经常出现购房人与房产商预先签订一份房屋认购书,购房人向房产商交付一定数量的定金,嗣后双方对房屋预售合同的条款不能协商一致,导致房产商不退还定金的情况。对此类情形,是否适用定金罚则,实践中颇有争议。因此,有必要对定金的性质、定金罚则的适用条件作一些探讨分析,以统一认识。

【案例一】

2002年3月3日,向某与R公司签订了《商品房定购书》一份,约定向某定购R公司开发的房屋一套,总房价款为人民币766,000元。该定购书还约定:买方签订本商品房定购书时,每套房屋交付定金人民币10,000元,买方到期未履行承诺的义务,卖方除有权将此房屋转卖他人外,买方已交定金不予退还;如买方履行了义务,卖方如转卖他人,须双倍返还买方所支付的定金。上述定购书签订后,向某依约支付了定金人民币10,000元。此后,双方在订立《预售合同》时对交房时间不能协商一致,致使未能订立《预售合同》。向某要求R公司退还定金未果,遂诉至法院。

一审法院认为,向某未在定购书约定的期限内与R公司签订《预售合同》,违反了定购书的约定,理应承担违约责任。向某、R公司协商一致在定购书中约定定金为人民币10,000元系双方真实意思表示,并不违反国家法律法规所禁止性规定,故对向某要求退还定金人民币10,000元的诉讼请求,不予支持。据此,一审法院判决向某要求R公司退还定金人民币10,000元之诉讼请求不予支持。

向某不服一审判决提起上诉。二审法院认为,在双方订立的《商品房定购书》中,没有关于房屋交付时间的约定。上诉人向某在就房屋交付时间问题未能与被上诉人R公司达成一致的情况下,拒绝订立主合同并及时通知了被上诉人R公司,具有正当理由,因此本案不适用定金罚则。被上诉人R公司应当全额返还上诉人向某定金人民币10,000元。二审遂判决撤销一审判决,改判R公司返还向某定金人民币10,000元。

【案例二】

2001年9月4日,肖某与H公司订立了一份《房屋认购书》,约定:肖某向H公司预定房屋一套,总房价为人民币1,122,572元;签订认购书时支付定金20,000元;签订预售合同时支付购房款的20%;2001年11月4日前支付房款的80%;肖某愿意以定金方式向H公司预定上述房屋,定金须在签署认购书时立即支付,同时,肖某应于2001年9月12日以前到H公司售楼处与H公司签署《内销商品房出售合同》;出售合同一俟签订,上述定金即作为楼价的一部分;如肖某逾期不签署《内销商品房出售合同》,作违约论;H公司有权取消本协议书,没收肖某已交付的定金并另行以任何方式出售上述房屋,而无须另行通知肖某。同日,肖某给付H公司购房定金人民币20,000元。2001年9月11日,肖某带着首期购房款及有关资料依约前往H公司售楼处欲与H公司签署出售合同。在签署该合同时,肖某发现合同文本中增加了11条补充条款(系迟延付款及交房责任等方面为主要内容的权利义务约定)。肖某与H公司的售楼人员为增加的补充条款是否删去发生争议,双方因此未签署出售合同。次日,肖某致函H公司,表示其签订认购书时,H公司未出示补充条款,现补充条款的许多内容显失公平,故再次恳请H公司将补充条款全部内容传真给其阅读修改。同年9月15日,肖某委托的律师又致函H公司,主要内容为:签订《内销商品房出售合同》应双方协商一致,H公司不能将已印刷好的补充条款单方面强制肖某全部接受,且该补充条款存在着明显违反法律、法规之处;根据房地资源局关于规范商品房预订行为的通知的规定,H公司对肖某已支付的定金不予返还没有法律依据;请求H公司在7日内返还定金20,000元。嗣后双方协商未果,肖某遂诉至法院,请求判令H公司双倍返还购房定金计人民币40,000元。

一审法院认为,肖某与H公司订立的《认购书》系双方当事人真实意思表示,且未违反法律禁止性规定,应认定合法有效。肖某在订立合同后依约给付定金,且在《认购书》约定的期限内至H公司处订立房屋出售合同,H公司在事前未告知肖某签署的出售合同有补充条款的内容情况下,将包括补充条款的合同交与肖某签署,肖某对此提出异议,理由正当。事后,肖某致函H公司,要求H公司将补充条款的全部内容传真给肖某,便于研究和协商,系合同当事人一方遵循公平原则及诚实信用原则而行使自己的权利。H公司在收到肖某及其委托律师函件后,迟迟不予答复,致使出售合同未能如期签署,责任在于H公司。现肖某依据定金罚则,要求H公司承担民事责任,理由正当,应予支持。据此,一审判决被告H公司双倍返还原告肖某购房定金4万元。

被告H公司不服提起上诉。二审法院经审理认为,上诉人H公司与被上诉人肖某签订《认购书》时未出示有关《内销商品房出售合同》的补充条款,后被上诉人按约于2001年9月11日前去上诉人处与上诉人就系争房屋签订《内销商品房出售合同》时,不能接受上诉人此时方出示的补充条款,双方因此而未能签订《内销商品房出售合同》,故双方对《认购书》约定买卖系争房屋的意思表示并未达成一致,因此,双方对于最终未能签订《内销商品房出售合同》均不存在违约,上诉人应将依据《认购书》收取被上诉人的定金人民币20,000元返还给被上诉人。一审认为上诉人应对双方未能签订《内销商品房出售合同》承担责任并向被上诉人双倍返还定金不当。据此,二审判决撤销一审判决,改判上诉人H公司原额返还被上诉人肖某定金人民币20,000元。

【评析】

一、房屋认购书中的定金性质

从学理上解释,定金分为五种类型:(1)立约定金(订约定金),是指为保证正式订立合同而交付的定金。(2)证约定金,是指为证明合同的成立而交付的定金,是合同已经订立的证据。(3)成约定金,是指以定金的支付作为合同成立或生效的条件。如果不支付定金,则合同不成立或不生效。(4)解约定金,是指作为保留解除权的代价的定金。即交付定金的一方可以以丧失定金为代价而解除合同,收受定金的一方可以以双倍返还定金为代价而解除合同。(5)违约定金,是指作为履行合同担保的定金。如果支付定金的一方不履行合同,则丧失定金;如果收受定金的一方不履行合同,则双倍返还定金。

在2000年12月8日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)颁布之前,《担保法》和《合同法》仅规定了违约定金一种形式。(见《担保法》第六章“定金”、《合同法》第115条)。“担保法司法解释”根据司法实践的需要,对定金的形式作了扩展性规定,在已有的违约定金的基础上,又具体规定了立约定金(第115条)、成约定金(第116条)、解约定金(第117条)等形式。之所以未规定证约定金形式,是因为纯粹的证约定金在实践中很少见,其他形式的定金基本上能够起到证约的作用。

房屋认购书中的定金,是为了保证购房人与售房人之间订立房屋买卖合同而交付的定金,因而属于立约定金。严格地讲,认购书属于预约性质,是为将来订立买卖合同而订立的契约。那么,认购书中的定金既可以看成是保证订立主合同的立约定金,也可以看成是认购书的履约定金。即当事人拒绝订立主合同,便是对预约义务的违反,便要受到定金条款的约束。

二、立约定金罚则的适用条件

根据“担保法司法解释”关于立约定金的规定,参照违约定金罚则的适用条件,立约定金罚则的适用条件可以归纳为:(1)当事人间有立约定金合同且定金已实际支付。定金合同是实践性合同,即只有在定金已实际支付时,定金合同才生效。否则,定金合同不生效,当然也不可能适用定金罚则。(2)一方当事人拒绝订立主合同。在签订了认购书(即预约)后,一方当事人明确表示拒绝订立主合同,或者通过其行为表明拒绝订立主合同的,均属于拒绝订立主合同的情形。从另一角度讲,一方当事人拒绝订立主合同,实际上是违反预约的约定,也属于违约行为,故应当适用定金罚则。对于立约定金,不适用定金罚则的情况有:(1)当事人订立了主合同;(2)因不可抗力致使主合同不能订立,即因不可抗力因素致使主合同客观上不能订立,或者订立后客观上不能履行。

那么,当事人间不能就主合同的条款协商一致,是否可以一概认为是一方当事人拒绝订立主合同,而适用定金罚则?笔者认为,不能作此武断结论,需要作具体分析。若该主合同的条款在预约(认购书)中已经有了约定,则双方当事人应当接受,否则即属于拒绝订立主合同,是对预约的违反,因而可以适用定金罚则。若当事人协商的主合同条款在预约中无约定,则当事人协商不成的,不能认为是任何一方当事人违反预约的约定,拒绝订立主合同,因而不能适用定金罚则。如果也将此情形认为是一方当事人拒绝订立主合同,适用定金罚则,那么结果必然是要求购房人在订立了认购书之后,必须无条件地接受房地产商提出的每一项主合同条款。这不符合合同法的诚实信用原则和公平原则。

我国台湾民法第249条第4项规定,“契约因不可归责于双方当事人之事由,致不能履行时,定金应返还之。”立约定金也是如此。由于预约中的定金是担保当事人实施订立主合同的行为,但不能担保该主合同一定能够订立成功。如果主合同因双方当事人协商不成而不能订立,不可归责于任何一方当事人,因而不适用定金罚则,接受定金的一方应当原额返还定金。尽管我国民法通则和合同法无此明文规定,但从该两部法律关于违约责任的有关规定中也可以得出此结论。

根据以上分析,本文所举两起案件中,当事人不能协商一致的主合同条款并未在房屋认购书中约定,因而当事人不能协商一致不能归责于任何一方当事人,故不适用定金罚则,接受定金的一方当事人应当原额返还定金。

 

作者:羊焕发 系上海市第一中级人民法院民二庭助理审判员


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