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“国家工作人员”认定范围的再解释

发布人:法言法语

2019-07-24 12:55:47

摘要:国企改制是一项意义深远的经济改革,通过对企业进行去行政化的改革释放了国有资本的经济活力。然而2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的颁布,扩大了“国家工作人员”的认定范围,将一些国家出资企业中的非国家工作人员重新纳入“国家工作人员”的范畴中,不仅再次强化了国家企业的行政化色彩,更在实务中产生严重影响。本文站在刑法教义学的角度,通过系统解释的方法对该《意见》第6条第2款的规定解释为:“由国有资产监督管理机构建议任命,由股东会、股东大会、董事会、监事会批准或者研究决定的国有控股公司的董事、监事和高级管理人员,以及国有参股公司的董事、监事,代表股东会、股东大会、董事会、监事会在国有控股、参股公司及其分支机构中在管理、监督国有资产的权限范围内从事组织、领导、监督、经营、管理工作的,应当认定为国家工作人员。”从而弥补“国家工作人员”认定范围过大、刑法规定内部逻辑不能自恰的缺点。

自20世纪90年代以来,我国市场经济改革的步伐不断加快,改革措施不断深入,为我国的经济和社会发展释放了巨大的动力。其中最为重要的举措之一,就是国有企业改制。国有企业改制的实质是将原国有企业通过重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制等形式,改制为国有资本控股、参股公司等形式,从而适应现代社会对于国有企业经营、管理和决策的要求。根据我国《企业国有资产法》5条之规定,改制后的企业统称为国家出资企业。国有企业的改制不可避免地带来企业性质以及从业人员主体身份的变化,即企业不断脱离行政化,企业中的从业人员则不再当然具有“国家工作人员”的身份。不同于国家机关中从事公务的人员或国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,根据我国《刑法》93条之规定,只有国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国家出资企业中从事公务的人员才以“国家工作人员”论。如此,在司法实务中国家出资企业工作人员的主体身份问题常常成为裁判的难点和重点。随着2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的出台,实务部门扩大了认定国家出资企业中“国家工作人员”的范围,对司法实践产生了显著的影响。[1]然而,这种扩大在学理上并非毫无争议,且在刑事政策方面也与我国不断深化市场经济改革的大趋势相龃龉,需要我们进行探讨和反思。

一、狠抓还是放权:国家工作人员认定的现实纠结

不同于域外大多数国家和地区刑法将贪污贿赂犯罪的主体要件规定为公务员,我国《刑法》将贪污贿赂犯罪的主体要件设置为“国家工作人员”。根据我国《刑法》93条规定,“国家工作人员”的范围包括但不限于公务员,而是指国家机关中从事公务的人员以及国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,此外还将其他依照法律从事公务的人员,等同于“国家工作人员”。如此规定是由我国在订立《刑法》之时的社会基础决定的:彼时以国有企业为代表的公有制经济占国民经济的绝对统治地位,政企一体,注重国家对于经济活动的管理作用,使得国有企业扮演着非常重要的社会角色。因此,在国有企业中工作人员的业务行为具有非常明显的公务色彩,将此类主体纳入“国家工作人员”范畴内进行管理具有非常充足的合理性。时至今日,借助国企改制的契机将此类人员排除出“国家工作人员”的序列同样也符合经济发展的客观要求。然而,以《意见》的出台为标志,司法部门对于“国家工作人员”的任命范围进行了一定程度的扩大,反而带来一些学理上和实务上的问题。

(一)《意见》对国家工作人员认定范围的扩大

根据我国《刑法》93条的规定,可以将国家工作人员依据认定标准的不同大致划分为三大类:第一类,根据所在单位的性质进行认定的“国家工作人员”,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;第二类,基于委派关系认定的“国家工作人员”,指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;第三类,基于所从事的工作认定的“国家工作人员”,即其他依照法律从事公务的人员。在司法实践和理论研究中,第一种以及第三种“国家工作人员”的认定多无争议,而由于国企改制等现实情况,第二类“国家工作人员”的认定成为争议的焦点。同时,最高人民法院和最高人民检察院通过《意见》扩大的正是第二类“国家工作人员”的认定范围。

在《意见》颁布之前,共有三部司法解释性文件对第二类“国家工作人员”的范围进行了细化规定。

2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。”此条规定从消极的角度对我国《刑法》93条关于第二类“国家工作人员”的认定标准进行了重申,强调了委派关系是第二类“国家工作人员”认定的关键所在。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:“所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何,只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派,代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作,都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”此条规定明确了“委派”的认定标准,即具备任命、指派、提名、批准等形式要件,同时需具备代表委派组织从事组织、领导、监督、管理等工作的实质要件,此外还需具备委任、派遣等将本不属于该单位的被委派人员转化成该单位成员的身份转变过程。虽然根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》6条第1款规定,“纪要”类文件并不属于司法解释,但是前述规定并没有超出我国《刑法》93条之规定的文义范围,体现着司法机关对于相关法条的理解。同样2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》也同样规定:“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,以国有公司、企业人员论。”

而自《意见》颁布后,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员也被认定为“国家工作人员”。与前述三部司法解释性文件相对照,此类人员的认定并不能完全符合“委派”的要件,无疑扩大了“国家工作人员”的认定范围。与以往司法机关对于“国家工作人员”的理解不同,《意见》第6条认为,不仅国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员应当被认定为“国家工作人员”,而且经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员同样应当被认定为“国家工作人员”。质言之,国家出资企业中原非国家工作人员经过特定企业内组织的任命即可将身份转换为“国家工作人员”。这种身份的转换已经不能够在语义上与“委派”相契合,属于以司法解释性文件的形式对于《刑法》法条含义的变更。[2]

(二)扩大国家工作人员认定范围的实践影响

在国家出资企业中,扩大“国家工作人员”的认定范围会对一些行为的定罪结果产生重大影响,如贪污罪和职务侵占罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪、行贿罪与对非国家工作人员行贿罪等。以受贿罪与非国家工作人员受贿罪为例,根据我国《刑法》385条和第163条之规定,两罪最本质的区别之一在于行为人是否具备“国家工作人员”的主体身份。若行为人利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,不考虑其他情节,具备“国家工作人员”主体身份的将会被评价为受贿罪犯罪行为,而不具备“国家工作人员”主体身份的则会被评价为非国家工作人员受贿罪犯罪行为。可见,《意见》的出台会在司法实践中将更多的行为认定为受贿罪,从而对行为人施加更为严厉的刑罚。

在司法实践中《意见》也确实产生了此类效果。通过对判决书进行检索,自2010年至2018年共有1533起案件被告人作为国家出资企业中的员工被判决犯受贿罪或非国家工作人员受贿罪,基本案情均为被告人作为国家出资企业员工利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益。其中,352起案件以非国家工作人员受贿罪宣判,1181起案件以受贿罪宣判。

而且,自2010年底《意见》颁布以来,司法机关将此类行为认定为受贿罪的趋势越加明显,被告人以犯受贿罪宣判的比例明显增高。通过对判决书进行细致分析,共有93份判决直接援引《意见》进行裁判,其对于裁判结果的影响可以通过受贿罪的宣判比例看出,在历年的实务审判中,大致形成了一种趋势,即在此类案件中法官援引《意见》对行为进行认定的比例大致呈现不断增长的态势,随之此类案件中以受贿罪宣判的比例也不断增长。几乎可以断言,自2010年末《意见》颁布以来,司法实践中对于“国家工作人员”的认定范围已然扩大,对国家出资企业中员工利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为越来越倾向于认定为受贿罪。

二、扩张抑或类推:国家工作人员认定的文义困惑

法的规定是概括而抽象的,而并非具体而生动的,这就意味着在具体的判断中评价者必须杂糅自身对条文的理解方可将条文适用于案件之中。然而,包括刑法在内的所有法律并非只为司法者制定,法律是为其效力范围内的所有人制定的规则。只有在法条能够被所有人阅读并理解之时,法才能影响公众的行为,并在社会中建立秩序。这种秩序并非来自法律的每个阅读者在阅读法律规定之时的价值取向,而是来自被阅读者普遍理解的法律条文的平白文义。[3]虽然不同个人的语言能力和认知水平不同,对于法律条文的具体理解也存在客观的差异,但基于平白文义法律总是能在个人的意识中产生大致相同的规则。而当法律作为一种评价规则出现时,若评价者对条文的理解偏离了平白文义,则势必会产生与社会秩序相违背的裁决。在刑法的语境中,这种基于刑法条文的平白文义将刑法条文适用于具体行为的评价之中的规则被概括为罪刑法定原则。我国《刑法》3条规定,“法律明文规定为犯罪行为的”应当定罪,未有明文规定的则不应当评价为犯罪。这一规定正是对刑法的运行应当基于刑法条文的平白文义之规则的明确表述。在对刑法进行解释的过程中,这一基于平白文义的解释被称为文义解释。

应当看到,文义解释并非字面解释,且并非所有刑法条文均能够以字面解释的方式得到确定的解释结论。回顾我国《刑法》93条第2款对于“国家工作人员”身份的规定,在具体案件中对行为人是否具有“国家工作人员”身份的把握则应当从对于法条中“从事公务”“委派”的文义解释中寻求。在《意见》出台之后,国家出资企业中“国家工作人员”的认定范围被实际扩大,使得以受贿罪为代表的以“国家工作人员”身份为构成要素的罪名适用范围相应扩大。然而,与《刑法》93条第2款相对照,《意见》第6条的规定是否仍然涵盖于《刑法》法条文义之内值得深思。

(一)“委派”应是由外向内的派遣

“委派”一词具有“委任派遣”之意。在公众对于法条文义的理解中,“委派”不仅意味着委派者交托给被委派者某项任务,同时也意味着被委派者执行这项任务时必须经历地点或处境的改变。质言之,“委派”一词不仅意味着被委派者所负责任的变化,也表征着被委派者具体或抽象的位置变化。在我国《刑法》93条第2款的规定中,“委派”意味着“国家工作人员”因“国家机关、国有公司、企业、事业单位”的委任,获得了从事特定公务的任务;并且,“委派”也意味着“国家工作人员”将在“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”中完成从事特定公务的任务。这一抽象的位置变化不仅体现在“委派”的平白文义中,也在法条中以“到”字明确表达。“到”便意味着“国家工作人员”经过位置的变化到达新的位置。综上,“委派”二字在《刑法》中表达三重意思:第一,“国家工作人员”的任务由“国家机关、国有公司、企业、事业单位”交付;第二,“国家工作人员”经历了抽象意义上位置变化的过程;第三,“国家工作人员”的任务应当在“非国有公司、企业、事业单位、社会团体”中完成。

然而,《意见》第6条的规定则在文义上与《刑法》对于“国家工作人员”的定义有所不同。第一,“批准或者研究决定”由国家出资企业中的组织做出,这与《刑法》规定委派由“国家机关、国有公司、企业、事业单位”做出具有较为明显的差别;第二,被“委派”的人员并不必然经历抽象意义上位置的变化,并且在常人看来,《意见》中“批准或者研究决定”的对象反而应当是国家出资企业的成员,这与“委派”中派遣的意义并不相符。然而,应当看到《意见》第6条之规定与我国《刑法》93条第2款之规定在文义上并非完全互斥的逻辑关系。国家出资企业中的组织“批准或者研究决定”的过程并不必然与“国家机关、国有公司、企业、事业单位”的委派相冲突,“国家工作人员”可能先后经历“国家机关、国有公司、企业、事业单位”委派和国家出资企业中组织“批准或者研究决定”的过程;同时,“批准或者研究决定”的对象并不必然是国家出资企业的成员,纵使其是国家出资企业的成员也可能因“批准或者研究决定”的过程而产生抽象意义上位置的变化。在此种情况下,《意见》对于“国家工作人员”认定范围的规定并未超越刑法条文的文义,应当认为是基于文义的扩大解释。

然而,《意见》的表述也必然包含着不同于此的情形。当国家出资企业“批准或者研究决定”的对象并未经历“国家机关、国有公司、企业、事业单位”委派的过程,或国家出资企业的“批准或者研究决定”并未引起其抽象意义上位置的变化时,《意见》所涵盖的该种情况便不能被“委派”一词的文义所包含。在此种情况下适用《意见》认定行为人具有“国家工作人员”的身份便应当认为是类推。

(二)“从事公务”应当具有公务属性

在常人的理解中“从事公务”是对国家事务进行管理或处理的行为。“从事公务”一词表征“国家工作人员”办理国家政治、法律、财政、经济、外交、国防、文化、教育、科学技术等事务。[4]“从事公务”的内容应当具有国家属性,或称公务属性,这就意味着“国家工作人员”的行为应当代表国家利益对国家事务进行管理或处理。在公私权利分野的视角下,“从事公务”意味着“国家工作人员”行使国家公权力,对于私权利的行使或为私人谋取利益的行为无论如何不应当被评价为正当的“从事公务”的行为。不仅如此,“从事公务”还意味着“国家工作人员”行为内容的特定性。与国家利益相关的行为种类繁多,但并非所有从国家利益出发的行为均属于“从事公务”。“从事公务”的行为是对国家事务进行管理或处理的行为,对于不属于国家事务的内容进行处理显然不能被常人理解为“从事公务”。在社会生活中,从事生产、经营、技术、劳务等事务的活动,即使该事务是从为国家谋取利益的角度出发并且最终能使国家受益,也不能够被认为是“从事公务”。综上而言,在常人的语境中,“从事公务”表征着两重含义:第一,“从事公务”代表国家利益,是对国家事务进行处置的行为;第二,“从事公务”的内容具有一定限制,须得是对于具有“公务”特性的事务进行处理。

然而,《意见》第6条对于“国家工作人员”的规定从文义上与我国《刑法》93条第2款之规定同样存在区别。第一,“国家工作人员”在国家出资企业中代表对其任命进行“批准或者研究决定”的组织从事职业行为,其文义中并不具有代表国家利益从事业务的表述,这与我国《刑法》对“国家工作人员”根本属性的规定并不相同;第二,“国家工作人员”在国家出资企业中从事的工作内容为“组织、领导、监督、经营、管理”,而在企业中企业成员所进行的“组织、领导、监督、经营、管理”行为基本都是对于企业事务的处置,多是依据我国《合同法》《公司法》《劳动合同法》等法律进行的私权利领域内的行为,在常人的理解中这类行为很难被评价为“从事公务”。虽然如此,《意见》第6条对于“国家工作人员”工作内容的规定与我国《刑法》的相关规定在文义上同样并不必然互斥,二者仍然具有语义相重合之处。在二者语义重合的情况下适用《意见》之规定对“国家工作人员”进行认定,并不构成对《刑法》明文规定之违反。第一,在国家出资企业中对“国家工作人员”的任命进行“批准或者研究决定”的组织之全部或部分职能可能具有公务属性,该组织可能在一些具体事务中代表国家利益发挥职能。此时,代表该组织的个人在从事职业行为时,便具备了代表国家利益处置事务的属性。第二,在国家出资企业中,企业成员进行“组织、领导、监督、经营、管理”的行为亦有可能涉及国家事务领域。国家出资企业的行为有可能承担起与政治、法律、财政、经济、外交、国防、文化、教育、科学技术相关的任务,比如对于管制物品的销售和使用、出于财政目的的投资经营行为、对特定国有资产的管理和使用行为等。当国有出资企业从事此类行为时,与其相关的对国有出资企业进行“组织、领导、监督、经营、管理”便属于对国家事务的处理,自然具有了对特定内容的国家事务进行管理和处理的属性。

反之,当国家出资企业中企业成员的行为仅代表对其任命进行“批准或者研究决定”的组织却与国家利益和公权力并无关联之时,或者企业成员的行为纯粹是对于企业的事务在私权利领域进行处置之时,该企业成员的行为无论如何也不能够被常人理解为“从事公务”。此时,若司法人员仍然依据《意见》第6条之规定认定该企业成员的行为为“从事公务”并认为其属于“国家工作人员”,则属于对我国《刑法》93条第2款之规定的类推适用。

(三)国家工作人员类推认定反思

应当看到,基于文义对《刑法》条文进行扩张解释与突破文义进行类推解释的本质区别在于是否会产生刑法适用的不正义。对《刑法》条文的扩张解释,从本质上仍然是对于既有条文表述进行精进和深化的过程,即使在解释的过程中扩大了纯粹字面意思的含义,但仍然没有超出公众对于该条文的理解。换言之,扩张解释是明确条文的适用情形,促进条文正确适用的过程。而类推解释则突破了刑法解释的正常范畴,本质上是将原不属于特定《刑法》法条规制范围的行为以类推的方式强行适用该法条进行评价的过程。《刑法》条文经类推适用,已经突破了公众的预测可能性,是创造新的刑法规范的过程。[5]而回顾刑法解释的基本原理,刑法解释是对既有刑法规则进行解释的过程,在解释之前并不存在的规则自然不应当成为刑法解释的对象。

《意见》第6条之规定,在文义上并非完全是对既有《刑法》条文的细化,而是如前文中所指出的,在一定程度上对《刑法》条文的文义进行了突破。在《意见》第6条适用的过程中就有可能出现在实质上将我国《刑法》93条第2款之规定进行类推适用的情形。这种类推适用突破文义扩张的极限,将原本依据我国《刑法》3条不应当评价为犯罪的行为纳入相关罪名之下,必然带来过度入罪的不正义。在前文中,司法数据统计的结果表明,在2010年《意见》出台以后,以受贿罪为代表的职务犯罪的定罪数量明显增加,这与司法机关仅依据《意见》第6条之文义,突破《刑法》93条第2款之规定人为扩大“国家工作人员”的认定范围具有必然关系。

三、严守罪刑法定:国家工作人员认定的系统梳理

从前文中对《意见》的学理分析和实务中司法机关的立场变化来看,以《意见》的颁布为时间节点,“国家工作人员”的认定范围有了明显的扩大。然而,在学理的视角下这种扩大却是充满争议的。首先,如此扩大国家工作人员认定范围有悖上位法规定。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》6条之规定,司法解释的形式分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种。因此《意见》应当被看作是效力低于司法解释的司法解释性文件。就效力而言,我国《刑法》的效力高于司法解释,司法解释的效力高于其他司法解释性文件,即司法解释的规定不得与《刑法》规定相冲突,司法解释性文件的规定不得与司法解释和《刑法》相冲突。《批复》已经明确规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员”。在上位法已经有明确规定的情况下,《意见》突破了委派的要件对“国家工作人员”进行扩大认定,如果仅通过文义理解无疑是与上位法存在冲突的。其次,扩大“国家工作人员”认定范围有悖刑事政策。在经济体制改革愈发深入的今天,国家公权力应当在恰当的时机减少对于经济活动的控制,将更多的自主权赋予市场主体,在意思自治的范围内合法地进行经济活动。[6]在宽严相济的刑事政策指引下,《刑法》应当摒弃长臂管辖的传统做法,让更多的市场行为回归私权范围。应当看到,随着时代的不断变化,社会对于“国家工作人员”的认知也在不断转变。以企业改制为契机,将更多的主体认定为非国家工作人员才能够不断为企业的管理和运营松绑,激发市场主体的活力和创造力。最后,扩大“国家工作人员”认定范围也有悖于宪法原则。我国《宪法》33条第3款规定,“国家尊重和保障人权”,对基本人权的保障是宪法的基本原则。在公民行使基本权利的领域,国家应当尊重并保障。这种保障不仅意味着无合法理由不得干涉或阻止公民行使基本权利,也要求国家应当明确坚持公权力和私权利的分野,不得将行使基本权利的行为认定为行使国家公权力的行为加以管辖。[7]在国家出资企业中从业是公民正常行使基本权利的行为,将此种行为随意认定为“国家工作人员”行使国家公权力的行为是对公民基本人权的变相侵犯。

然而,如果对《意见》中相关规定的研究仅仅停留在批评的层面从刑法教义学的角度来看是没有意义的。《意见》已然颁布,对“国家工作人员”认定范围依然做出新的规定,就在事实层面形成了新的法律。然而法不是嘲笑的对象,法必须被人信仰。[8]对《意见》的相关规定从教义学的角度进行解释,使之符合立法目的又能和上位法相契合便是刑法学者面对该问题时的使命和任务。

(一)明确负有管理、监督国有资产职责的组织

《意见》关于将经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员认定为“国家工作人员”的规定,突破了以往《刑法》和司法解释对于“国家工作人员”的认定标准。在实践中,司法机关常常就何种组织才是国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织产生疑问,在相关案件中这一问题也往往成为控辩双方争议的焦点,给司法实务部门带来不小困扰。在理论界,有些著作对于《意见》第6条的内容虽有涉及但不愿过多讨论其具体含义,[9]而对负有管理、监督国有资产职责的组织进行深入研究的论著也并不能在理论上做到完备。[10]

有一类意见认为,《意见》中国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织为国家出资企业中的党委。[11]支持此类观点的学者认为,除国有资产监督管理机构对国家出资企业中的国有资产负有监督和管理职责外,国家出资企业的党委作为国家出资企业中的核心领导组织当然地负有对国有资产进行监督和管理的职责,这是由国家出资企业特殊的历史背景和现实情况决定的。然而,这种观点缺乏现实的法律依据。根据《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称“《企业国有资产法》”)11条规定,“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”。在《企业国有资产法》中并没有关于国家出资企业中党委权责的相关规定,而是规定了股东会、董事会、监事会的权责。在现代公司治理结构下,对公司内资产和其他重大事务进行管理和监督的机构并不必然包括公司内的党委,即使在国家出资企业中党委的职能也并不必然包括对国有资产进行监督。而与之相反的是,在此类企业改制后的章程中往往并不赋予党委类似职能,而是在坚持党的领导前提下充分采纳现代企业的治理模式,将更多具体职能赋予股东大会、董事会或监事会。

以中国银行股份有限公司为例,作为原国有银行中国银行经历改制后成为现今的中国银行股份有限公司,《中国银行股份有限公司章程》第67条将该公司党委的职能规定如下:“(一)保证监督党和国家方针政策在本行的贯彻执行,落实党中央、国务院重大战略决策,以及上级党组织有关重要工作部署。(二)加强对选人用人工作的领导和把关,管标准、管程序、管考察、管推荐、管监督,坚持党管干部原则与董事会依法选择经营管理者以及经营管理者依法行使用人权相结合。(三)研究讨论本行改革发展稳定、重大经营管理事项和涉及职工切身利益的重大问题,并提出意见建议。支持股东大会、董事会、监事会、管理层依法履职;支持职工代表大会开展工作。(四)承担全面从严治党主体责任。领导本行思想政治工作、统战工作、精神文明建设、企业文化建设和工会、共青团等群团工作。领导党风廉政建设,支持纪委切实履行监督责任。(五)加强本行基层党组织和党员队伍建设,充分发挥党支部战斗堡垒作用和党员先锋模范作用,团结带领干部职工积极投身本行改革发展。(六)党委职责范围内其他有关的重要事项。”[12]即使当对国有资产的监督和管理作为该条文第3项的“重大经营管理事项”进入该公司党委的职责范围,该党委对其也只有研究讨论并提出建议的权利,而非《意见》中规定的“批准或者研究决定”。因此,将《意见》中国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织认定为国家出资企业中的党委是不恰当的,既缺乏法律依据也缺乏事实上的可操作性。

还有一类意见认为,虽然《意见》将负有管理、监督国有资产职责的组织进行了提及,但在事实上根本不存在这样的组织。[13]与本文的意见一样,此种意见同样否定党委可以作为负有管理、监督国有资产职责的组织。但是该种意见同时认为,改制后的国家出资企业已经在事实上成为民商事领域内的公司,其财产归属和公司治理体制与一般公司别无二致。也就是说,改制后的国家出资企业所拥有的资产在法律上应当认定为是公司所有,产权归属于公司,而不再是国有资产。由于不存在国有资产,因此也就没有负有管理、监督国有资产职责的组织存在的余地。同时,国家作为企业的出资人仅可以按照《公司法》的相关规定行使股东权利。然而,这种观点也有欠妥之处。首先,国家对国家出资企业出资的后果并不导致国有资产的丧失。通过出资,国家作为企业的出资人必然会享有企业的股权及其他权利,这种权利本身也是国有资产。其次,出资的形式并不限于现金出资。国家以大型机械设备等实物出资的,该实物所有权虽然在形式上归属于国家出资企业所有,但在实际上也常常处于国家的管理之下,甚至在公司组建或改制过程中出现欺诈等情形时,该实物仍然会被评价为国有资产。最后,现实中普遍存在以使用权出资的情形。国家以国有资产的使用权作为出资的,国有资产的所属关系并没有改变,国家并不会随着出资而丧失国有资产的所有权。此外,在社会普遍观点看来,即使出资后的国有资产仍然具有相对独立的特点,并不能简单地评价为一般主体所拥有的资产。故而,《企业国有资产监督管理暂行条例》3条将国家出资企业中的企业国有资产定义为“国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益”。因此,在国家出资企业中并不能一概地否定存在国有资产,因此据此否定国家出资企业中存在负有管理、监督国有资产职责的组织也是不周延的。

通过前述分析我们可以看到,不论是认为负有管理、监督国有资产职责的组织是国家出资企业中的党委还是认为在国家出资企业中不存在负有管理、监督国有资产职责的组织,都不能够在理论上做到周延。原因在于,此种情况下仅仅通过对《刑法》和《意见》进行文义解释并不能够得出唯一而明确的结论,甚至会产生矛盾和缺陷。加达默尔指出:“如果我们一般有所理解,那么我们总是以不同的方式在理解。”[14]同样对于《刑法》和《意见》相关规定的理解也是如此。对于法律规定存在着各种解释方法,在文义解释不能够得出科学结论的情况下,自然要求助于其他刑法解释方法。为避免断章取义,使得解释的结论符合法律规定的内在逻辑,就需要运用系统解释的方法,将刑法条文与其他法律规范相参照,以全面系统的分析得出合理结论。[15]根据《企业国有资产法》30条至第33条之规定,对于关系国有资产出资人权益的重大事项,国有独资企业由企业负责人集体讨论决定,国有独资公司由董事会决定,国有资本控股公司、国有资本参股公司由公司股东会、股东大会或者董事会决定。同时根据《企业国有资产监督管理暂行条例》34条以及《国有企业监事会暂行条例》5条,国有独资企业、国有独资公司的监事会同样负有监督国有资产的职责。此外,根据《公司法》53条第1至3款规定,公司的监事会负有检查公司财务,对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,以及当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时要求董事、高级管理人员予以纠正的职责,自然也就负有对公司资产进行监督的职责。在国有资本控股公司、国有资本参股公司中,国有资产和公司资产处于混同的状态,对公司资产进行监督自然也就起到了对国有资产进行监督的作用。因此,在系统解释的进路下,国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织应当包括国有独资企业、国有独资公司的董事会、监事会,国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会、董事会、监事会。在《意见》第6条第2款的语境下,此处的“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”指的应当是国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会、董事会、监事会。

(二)科学认定从事公务的行为

《意见》第6条第2款还规定,具有“国家工作人员”的主体身份还需得代表国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。由此可见,除由负有管理、监督国有资产职责的组织批准或决定外,还需要行为人能够代表该组织从事组织、领导、监督、经营、管理工作,才能够被评价为“国家工作人员”。概言之,“国家工作人员”除需由负有管理、监督国有资产职责的组织批准或决定外,还需要在国有企业中为从事公务的行为。对这一要件,在通常意义上被分为公务性和代表性两个要素。[16]

公务性指的是“国家工作人员”在国家出资企业中所履行的职能体现出代表国家的利益对国有资产进行监督和管理的特征。从事具有公务性的工作不同于从事企业的一般经营管理工作,“国家工作人员”在国家出资企业中的工作需要表现出国家性和非劳务性,即“国家工作人员”的工作须得是代表国家利益,为国有资产的保值和增值而工作,同时“国家工作人员”的工作须得是管理、监督性质的,而不能对企业的具体业务活动进行干涉。或言之,即使行为人是由负有管理、监督国有资产职责的组织批准或决定的,代表其从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,但该行为人在为企业的一般经营活动中犯罪的,不应当认为行为人在从事公务,在该犯罪行为中不应当认为行为人具有“国家工作人员”的身份。《意见》中将“国家工作人员”的工作内容表述为“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。若仅从文义理解,有可能会得出国有出资企业中所有与组织、领导、监督、经营、管理有关的工作均有可能被评价为从事公务的结论。然而,这一结论无疑会造成该项规定内部产生矛盾,试问负有管理、监督国有资产职责的组织怎么可能通过人员任免的方式对不属于管理、监督国有资产的其他组织、领导、监督、经营、管理工作进行管理呢?为达成法律规定内部的和谐,需要在此处运用逻辑解释的方法。即,《刑法》不应当对于其他法律部门领域内的细节问题做出过多干预,在国家出资企业中依据《公司法》《企业国有资产法》等法律将监督管理国有资产的职责赋予内部组织的前提下,《刑法》不得对这种职权划分做出干涉,否则将会有损刑法的谦抑性。因此,国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织不会因为《意见》的规定而获得新的职权,仅能在监督管理国有资产的权限内对“国家工作人员”进行任免。结论就是,“国家工作人员”所从事的工作须得限制于在管理、监督国有资产的权限范围内进行组织、领导、监督、经营、管理等活动。

代表性指的是“国家工作人员”代表国家意志或国家利益为公务行为的特征,在国家出资企业中这种代表性表现为“国家工作人员”代表国家利益对国有资产进行管理和监督。从形式上而言,代表性表现在“国家工作人员”代表国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织对企业在管理、监督国有资产的权限范围内进行组织、领导、监督、经营、管理等活动。为获得代表性,需要“国家工作人员”具备一定的外观,除进行职务外观外,还需要负有管理、监督国有资产职责的组织对其进行正式任命。在现代公司的管理体制下,不同职务在公司中所负有的职责具有较为明确的界定,能够对公司进行组织、领导、监督、经营、管理等活动的仅限于董事、监事及高级管理人员。只有董事会成员、监事会成员、总经理、副经理、财务负责人等个人才能够从公司的整体层面对公司的事务进行管理和经营,其他管理人员只能在部分事务中起到管理监督作用。因此,只有董事、监事及高级管理人员才具有足够的职务外观。同时,股东会、股东大会、董事会、监事会等组织对人员的任免是非常正式的行为,对公司的经营具有非常重大的影响。根据我国《公司法》37条、第46条、第54条之规定,对董事、监事和高级管理人员的任命由股东会、股东大会、董事会、监事会等组织决定。亦即在国家出资企业中只有负有管理、监督国有资产职责的股东会、股东大会、董事会、监事会对董事、监事和高级管理人员的任命才能够具备代表性的形式外观,只有被任命的董事、监事和高级管理人员代表国家利益对国有资产进行管理和监督时才具备代表性的实质内核。同时,在正常的公司治理结构下根据《公司法》49条等的规定,公司经理主要对公司的生产经营、内部管理等事务负责。在国有控股公司中,公司的日常经营活动或可以体现出国家在经济领域的决定或意志,但是在国有参股公司中,国家对于公司日常经营的利益基本局限于国有资产的保值和增值,通过履行出资人的相关权利就可实现。因此,在国有参股公司中,仅有董事和监事才具有代表性的实质内核。

行文至此,虽然通过刑法解释的方法对于《意见》“国家工作人员”的认定范围进行一定程度的限缩,在很大程度上解决了《意见》不当扩大“国家工作人员”认定范围的问题,但是在刑法内部仍然没有达到和谐,即使将《意见》中“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员”的规定解释为“国有控股公司的董事、监事和高级管理人员以及国有参股公司的董事、监事,由股东会、股东大会、董事会、监事会批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中在管理、监督国有资产的权限范围内从事组织、领导、监督、经营、管理工作的,应当认定为国家工作人员”,仍然不能消除《意见》与《刑法》93条规定内容的冲突,即仍然不能够将此种情况下任命的“国家工作人员”解释为“受委派”的“国家工作人员”。针对此问题,有学者提出了“间接委派”的概念。[17]间接委派概念的提出意在将原本不属于国家公务员的国家出资企业中的从业人员有条件地纳入“国家工作人员”的范畴之中,以利于通过《刑法》的规定对国家出资企业中从业人员的行为加强管制。间接委派并不同于直接委派,被委派的主体为国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定从事公务的人员,虽然对其进行批准或决定的组织是国家出资企业中的组织,但这种批准或决定所代表的是国家机关、国有公司、企业、事业单位的意志。因此,从这一角度理解就相当于国家机关、国有公司、企业、事业单位以由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的方式,间接达成了委派“国家工作人员”从事公务的目的,故称为“间接委派”。然而,这种间接委派的说法超出了一般人对于“委派”一词的理解,若将这种说法定义为对委派的扩大解释恐难以服众。实际上,学界通说认为从文义层面这种间接委派的说法实际上是超出原委派概念的新规定。更需要深入追问的是,何以认为国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织所作出的批准或研究决定代表了国家机关、国有公司、企业、事业单位的意志呢?如此,就需要再次运用系统解释的方法,从其他法律规定中寻找能够使得逻辑达到自洽的答案。《企业国有资产监督管理暂行条例》17条规定,国有资产监督管理机构可以依照公司章程,提出向国有控股的公司派出的董事、监事人选,推荐国有控股的公司的董事长、副董事长和监事会主席人选,并向其提出总经理、副总经理、总会计师人选的建议;或者依照公司章程,提出向国有参股的公司派出的董事、监事人选。换言之,各级国有资产监督管理机构可以通过向国家出资企业提出董事、监事和高级管理人员的任职建议的形式向国家出资企业委派“国家工作人员”。这也就意味着国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或研究决定由国有资产监督管理机构建议任命的董事、监事和高级管理人员时,可以根据《纪要》的相关规定被评价为委派“国家工作人员”。如此,就可以将《意见》第6条第2款的规定解释为:“由国有资产监督管理机构建议任命,由股东会、股东大会、董事会、监事会批准或者研究决定的国有控股公司的董事、监事和高级管理人员以及国有参股公司的董事、监事,代表股东会、股东大会、董事会、监事会在国有控股、参股公司及其分支机构中在管理、监督国有资产的权限范围内从事组织、领导、监督、经营、管理工作的,应当认定为国家工作人员。”如此解释,既能够在《刑法》的内部逻辑上达到自洽,也能够和刑法的谦抑原则相契合,更能够在实务中对司法机构提供足够明确而具体的指引。

四、回归犯罪本质:国家工作人员认定的目的验证

基于我国《刑法》之规定,对于《意见》中“国家工作人员”认定范围进行再解释不仅需要在系统解释的方法中寻求对罪刑法定主义的回归,还必须在解释的结论中体现职务犯罪的本质。我国《刑法》13条规定,犯罪的认定不能仅仅以“按照法律应当受刑罚处罚”为标准,更应当对其是否对法益造成了侵害进行认定。在罪刑法定主义的指引下,将行为与《刑法》条文进行对照,若行为符合特定条文对于犯罪的规定,则该行为便具备了形式的违法性。对于行为是否具有形式违法性的判断,来自对实定法条文文义在具体案件中的适用,具备形式违法性是行为成立犯罪的前提。然而,行为只有在对法益产生侵害的前提下,才能被真正认定为构成犯罪,此所谓实质的违法性,体现了犯罪的本质。对于《刑法》条文进行解释,不仅要追求解释结论在形式上符合平白文义的内涵,以符合罪刑法定原则的要求,更要经得起实质层面的验证,使得解释结论体现出相应罪名的犯罪本质。

《意见》第6条对于“国家工作人员”的认定,意在实现对国家出资企业中成员身份的明确认定。对《意见》第6条的理解不仅需要符合我国《刑法》93条第2款对于“国家工作人员”认定标准的规定,更应当以认定“国家工作人员”身份的方式凸显相关罪名的犯罪本质。换言之,从实质违法性层面考量,行为人的“国家工作人员”身份应当与其行为对于相应法益的侵害结果之间具有实质的联系。在对《意见》第6条的理解中,必须顾及“国家工作人员”的身份与法益侵害之间的关系,在实质层面回应犯罪本质对解释结论的要求。

我国《刑法》对于职务犯罪的规定中,常常将“国家工作人员”的身份要素作为成立犯罪或升格处罚的条件。对此,我国学者多将“国家工作人员”的身份要素区分为违法身份要素和责任身份要素。违法身份要素也被称为特殊身份,一直被认为是罪名成立的前提,不具有该身份的行为人即使做出同样的客观行为也不能以该罪名处断。其原因在于违法身份要素是行为人能对法益造成侵害的前提,不具有该身份的行为人只能侵害其他类行为的法益而被其他罪名规制。而责任身份要素则表征着对行为人进行谴责或预防的必要性,并不直接体现身份与犯罪本质之间的关系。不具有责任身份要素的行为人在进行相同行为之时同样能够成立该犯罪,只是在处断的严厉程度上不同。对照我国《刑法》中对于职务犯罪的规定,在行为人符合我国《刑法》93条第2款之规定的情况下,在国有出资企业中从事公务之时,能够以“国家工作人员”的身份构成的犯罪无外乎贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪6个罪名。对上述罪名的犯罪构成进行逐一分析,“国家工作人员”的身份要素均以违法身份要素的形式存在于犯罪构成之中。换言之,以《意见》第6条为进路对“国家工作人员”的认定必然与相应罪名所保护的法益相关,即与各罪名的立法目的相关。

(一)国家工作人员应当对国有资产进行支配

在前文中,通过系统解释的方法,本文认为“国家工作人员”应当是“由国有资产监督管理机构建议任命,由股东会、股东大会、董事会、监事会批准或者研究决定的国有控股公司的董事、监事和高级管理人员以及国有参股公司的董事、监事,代表股东会、股东大会、董事会、监事会在国有控股、参股公司及其分支机构中在管理、监督国有资产的权限范围内从事组织、领导、监督、经营、管理工作的”人员。这一解释结论不仅需要在罪刑法定原则之下对其是否符合我国《刑法》93条第2款之文义进行检验,还需要对这一解释是否与各职务犯罪罪名的立法目的一致相对照。以我国《刑法》382条贪污罪为例,主流意见认为该罪名的犯罪客体为国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权。若结合该罪的具体认定路径判断,应当认为贪污罪主要侵犯公共财产的所有权。在国家出资企业中,具有“国家工作人员”身份的行为人之行为若能够成立贪污罪,其直接侵害的必然是国家出资企业中的国有资产,其犯罪目的也必然以利用其对于国有资产具有支配地位的职务便利达成。因此,对《意见》第6条第2款之规定的再解释必然不能否定行为人在国家出资企业中对国有资产进行支配控制的可能。否则该行为人的行为便不可能成立贪污罪,对于《意见》第6条第2款之规定的再解释也违反了该罪名设置的目的。

本文认为,在国家出资企业中,行为人“在管理、监督国有资产的权限范围内从事组织、领导、监督、经营、管理工作”时才有可能被评价为“国家工作人员”。正如前文中已经明确,在国家出资企业中“从事组织、领导、监督、经营、管理”的行为并不排斥行为人对于国家事务的处理,换言之行为人能够以“从事组织、领导、监督、经营、管理”的方式对国有资产进行支配。不仅如此,解释结论中同样明确了国家工作人员应当在“管理、监督国有资产的权限范围内”行为。对于国有资产的管理和监督便实际上意味着对国有资产的支配。

(二)国家工作人员应当负担公众的信赖

前述国有出资企业中“国家工作人员”之行为能够成立的6项职务犯罪罪名中,不仅保护国有出资企业中的国有资产,即公共财产法益,也普遍以国家工作人员职务的廉洁性作为犯罪客体。对于职务廉洁性的具体含义,学界多有争论。就目前而言,学界主要存在三大有力观点。第一种观点认为,对国家工作人员职务的廉洁性的侵犯实质上是行为对于国家意志的阻挠与篡改,对于国家工作人员职务廉洁性的侵犯使得国家工作人员在其所从事的公务活动中不能够秉持公正,公务行为便不再纯粹,即国家工作人员职务廉洁性的内涵在于公务行为的纯粹性。[19]第二种观点认为,对国家工作人员职务的廉洁性的侵犯实质上是对公务行为支付对价进行收买,而国家工作人员在从事公务的过程中除国家支付的固定报酬外不能够获得其他形式的对价,否则公务行为便不是无酬的,即国家工作人员职务廉洁性的内涵在于公务行为的不可收买性。[20]第三种观点认为,对国家工作人员职务的廉洁性的侵犯实质上导致公众对公务行为的信赖产生怀疑,如此公众便无法相信公务行为的发动是公正的,即国家工作人员职务廉洁性的内涵在于公众对公务行为的信赖。[21]然而有学者已经指出:国家工作人员为他人谋取利益后收受相应贿赂的行为成立受贿罪;收受行贿人贿赂但并未影响公务行为公正性的行为也成立受贿罪。[22]如此,应当认为国家工作人的职务廉洁性不在于公务行为的不可收买性或纯粹性,而在于公众对于公务行为的信赖。

在前文中已经明确,在国家出资企业中,“国家工作人员”的产生需要诸多形式和实质要件。在国有控股公司中,“国家工作人员”的产生需要各级国有资产监督管理机构可以通过向国家出资企业提出董事、监事和高级管理人员的任职建议的形式向国家出资企业委派,并且由股东会、股东大会、董事会、监事会批准或者研究决定后,方可具有相应的形式要件。不仅如此,“国家工作人员”应当代表国家利益,代表股东会、股东大会、董事会、监事会,在从事组织、领导、监督、经营、管理的工作中对国有资产进行监督和管理。如此,行为人才具有“国家工作人员”身份的实质要件。如此复杂之要求,不仅体现着《刑法》基于罪刑法定原则对身份要素的要求,更代表着公众对于“国家工作人员”从事公务的信赖。只有“国家工作人员”依据合法程序产生,并代表国家利益在法律要求的范围内从事公务时,公众才会信赖“国家工作人员”所做出的公务行为是公正的,是代表国家利益的,也是值得信任的。也只有如此,在国有出资企业中的“国家工作人员”在进行职务犯罪行为时,才会破坏公众对于公务行为的信赖。

(三)国家工作人员应当承载公权力的运行

职务犯罪行为是没有明确受害人的犯罪行为,无论认为职务犯罪行为侵害了国有资产还是公众对于公务行为的信赖,从本质上都是无形的。这种法益不能够被还原为私法领域内的权利,也不能够进一步拆分为某一或某些特定主体的利益。因此,职务犯罪与一般常见的自然犯不同,在保护法益的层面对此类罪名的保护目的进行理解并不彻底,换言之以法益表征职务犯罪行为的保护目的并未能到达此类罪名的本质。德国学者雅科布斯认为,犯罪行为的本质并不在于行为对于法益的损害或冲击,而是在于犯罪行为损害了公众对于法秩序的期待。同样,对犯罪行为施加刑法的本质也并非在于威慑潜在的犯罪行为人,而是以刑法的施加重建公众的期待。[23]这一观点突破了传统观点对于犯罪本质的认识,而是将犯罪行为置于整个法律系统中进行审视。犯罪行为所违反的并不仅仅是刑法的明文规定,其所侵害的也并非仅仅是刑法所保护的法益,而正如德国学者韦尔策尔所指出的那样,犯罪行为之所以应当被刑法进行规制是因为犯罪行为传达出了行为人否定法秩序的信息。

在职务犯罪中,我国《刑法》与域外主要法域一样,均将“国家工作人员”的身份要素设置为犯罪构成要素,行为人的行为若能够被评价为职务犯罪,其前提便是行为人具有“国家工作人员”的身份。张明楷教授认为,这种特殊身份是职务犯罪保护法益遭受侵害的前提。[25]因此,有必要继续追问基于何种理由才可以认定“国家工作人员”的身份是法益被侵害的前提。“国家工作人员”为国家工作,是私权利主体在从事公务的过程中具有的身份,其产生的根本原因在于公权力和私权利的分野。公权力的诞生使得原本分化并不完善的社会出现了变革,公权力和私权利同时存在是人类社会完全分化的标志。私权利是“天生”的,社会中生存的个人均能够成为行使私权利的主体。而公权力与之不同,公权力的行使需要私权利主体履行相应的职责,这就意味着行使公权力的“国家工作人员”具有公共角色和私人角色两种角色。在社会生活中,“国家工作人员”应当将公共角色和私人角色区分开来,在扮演公共角色行使公权力之时,不应当掺杂私人角色的因素。这就意味着,“国家工作人员”在行使国家权力之时,不应当使私人角色因此获得利益,而应当完全相分离。当“国家工作人员”无法将公共角色和私人角色相分离,二者之间便存在着明显的利益冲突,在行使公权力的过程中使得私人角色获得利益之时,职务犯罪便因此产生。[26]因此,从职务犯罪的本质而言,只有在行为人具有公共角色,且无法将公共角色与私人角色进行有效区分之时才能构成职务犯罪。换言之,“国家工作人员”身份作为职务犯罪的犯罪构成中必备的要素,本质上表征着行为人的公共角色,意味着国家公权力籍由行为人的行为而行使。

本文基于对我国《刑法》93条第2款之认识,认为《意见》第6条第2款所规定之“国家工作人员”须得代表国家利益“管理、监督国有资产”。这就意味着,在社会生活中国有出资企业中的“国家工作人员”不仅具有人人都具有的私人角色,也在代表国家利益“管理、监督国有资产”的行为中扮演公共角色。基于职务犯罪对于“国家工作人员”的行为要求,“国家工作人员”应当充分履行自己的公共角色。当“国家工作人员”在代表国家利益“管理、监督国有资产”的行为中掺杂了私人角色的因素,使私人因公权力的行使而获得利益之时,则该行为应当成立相应的职务犯罪。前文中已经明确,国家出资企业中“国家工作人员”“管理、监督国有资产”的行为须得在“管理、监督国有资产”的范围内进行,而“管理、监督国有资产”的行为必然是公权力行使的过程。因此,应当认为,职务犯罪产生的原因在于“国家工作人员”未能处理好两种角色之间的关系,而前文对于《意见》第6条所进行的再解释也反映了国家出资企业中“国家工作人员”扮演公共角色时所应当进行的行为。换言之,基于《意见》第6条的再解释认定的“国家工作人员”承担着公权力的运行,当其无法正确区分两种角色之时,其行为便符合职务犯罪的本质。

综上而言,对刑法的解释应当符合刑法的立法目的。对于刑法的解释不仅需要在形式上符合罪刑法定主义的要求,也对如何判断实质违法性的问题作出回答。在国有出资企业中,“国家工作人员”的行为所能够涉及的罪名无外乎贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪6个罪名。上述罪名的设置来自刑法对国有资产的保全和职务廉洁性保护,从更加本质的层面进行追问,是法对于“国家工作人员”正确区分两种角色的要求。基于文义对刑法进行解释的结论,只有在能够反映职务犯罪的立法目的之时,才能够指导司法机关对犯罪行为进行正确认定。换言之,对于刑法进行解释的结论,必须符合刑法的目的才能成为正确的解释结论。所以,基于对我国《刑法》93条第2款之认识,对于《意见》第6条第2款之规定应当理解为:“由国有资产监督管理机构建议任命,由股东会、股东大会、董事会、监事会批准或者研究决定的国有控股公司的董事、监事和高级管理人员,以及国有参股公司的董事、监事,代表股东会、股东大会、董事会、监事会在国有控股、参股公司及其分支机构中在管理、监督国有资产的权限范围内从事组织、领导、监督、经营、管理工作的,应当认定为国家工作人员。”这一解释能够反映职务犯罪所侵害的国有资产、公众信赖等法益,也反映出基于双重角色而认定的职务犯罪之本质,能够通过对“国家工作人员”的认定回归职务犯罪之根本。

五、余论

国有企业改制是一项意义深远的改革,经过改制后的企业能够脱离行政体制的束缚,通过引入现代公司治理模式在经济活动中获得更多自主权,从而使得国有资本在现代经济建设中焕发全新活力。法律是社会共识的体现,表达了人民对于国家的期许,在国企普遍改制后的当今,社会对于“国家工作人员”的认知已经发生了变化,相关司法解释性文件的出台正是这一变化的具体体现。时至今日,国家出资企业中的从业人员已经全面纳入现代公司治理结构下,通过对人松绑才能在公司的经营上实现松绑。若刑法继续将国家出资企业中的从业人员与国家公务员等量齐观,不仅意味着刑法对人的行动做出了不恰当的指引,也将对国有企业不断追求去行政化的改革产生巨大阻碍。刑法的解释不仅要体现文义,更要在法制系统中做到自洽,这就需要学者在对刑法进行解释的过程中始终坚持刑法学的中国立场,不断深度回应实务需求,做出符合我国现代法治思想和社会变革潮流的、能够指引我国司法实践的、科学的、自洽的刑法解释。

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