logo_法言法语-执业5年以专业领域律师网
爆料

搜索

登录

注册

  • 说法
  • 知识
  • 法家号
  • 问答
  • 合同
  • 讲堂
  • 法规
  • 律师协作
  • 案例库
  • 请律师报价
搜索

最密切联系原则在《法律适用法》的发展

发布人:法言法语

来源:网络整理

2019-04-14 13:09:10


 一.概述  

1.什么是最密切联系原则   

最密切联系理论又叫最重要联系理论、最强联系理论或最真实联系理论,它是20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论。它是指法官审理涉外民事案件时,强调根据案件的具体情况、综合分析考虑与争议相关的各种因素来确定涉外民事争议应当适用的法律,反对僵化、机械的法律选择方法。

2.最密切联系原则的由来及演进

   理论性基础:萨维尼法律关系本座说;库克“本地法”理论,卡弗斯“优先选择原则”,柯里“政府利益分析说”,莱弗拉尔“法律选择的五点考虑”;   实践性基础:美国纽约州富德法官审理的“奥汀诉奥汀案”、“贝柯克诉杰克逊案”;   最终由美国哥伦比亚大学教授里斯在他的著作《冲突法重述(第二次)》创立。这是最密切联系原则确立的标志。

奥汀诉奥汀案 奥汀夫妇是英国人,1917年在英国结婚,婚后与其两个子女居住于英国。1931年,奥汀先生遗弃妻儿来到美国,于第二年在墨西哥经法院判决获准离婚,然后与另一女子成婚。1933年,奥汀夫人来到纽约与被告达成分居协议。双方约定,被告每月支付50英镑给原告作为其与子女的扶养费,双方维持分居现状,任何一方不得向对方提起有关分居的诉讼,且原告不得以被告离婚或再婚为由对其提起诉讼,否则算毁约,不再享有协议中的权利。协议签订后,原告返回美国。被告支付了几个月的扶养费后不再支付,致使原告与孩子生活出现困顿。原告于1934年向英国法院起诉,以被告通奸为由提出分居要求,并请求被告支付扶养费。英国法院作出裁定,令被告向原告支付生活费。英国法院作出判决之后的几年内,被告仍未向原告支付抚养费,原告于1947年到纽约州法院提起诉讼,要求被告按约支付抚养费26564美元。被告辩称,原告在英国法院提起分居诉讼是撕毁协议的行为,因而不再享有协议上的权利。

初审法院根据纽约州法律,驳回原告的起诉。原告上诉,上诉维持了原判。原告不服,诉至纽约州上诉法院。富德法官对此案进行了审理。    

           

重力中心地、关系聚集地

贝柯克诉杰克逊案  美国纽约州市居民杰克逊夫妇周末邀请住在同城的贝柯克小姐周末到加拿大旅行。杰克逊先生驾驶的汽车行至加拿大安大略省时突然失控,撞向路边石墙,发生了车祸,导致贝柯克小姐受重伤。贝柯克小姐返回纽约以后,在纽约法院提起诉讼,要求杰克逊先生赔偿其损失。杰克逊援引加拿大安大略省1960年高速公路法第105条第2款规定,主张驾车时并不是执行公务,无需赔偿乘客所受损害。依侵权行为地安大略省法,车主和驾驶人对免费乘车的乘客所发生事故而造成的损失是免责的,可不负任何赔偿责任。依纽约州的法律,即使乘客是免费乘车,若发生了交通事故,车主或驾驶人也要负赔偿责任。 初审法官根据传统的侵权依侵权行为地法的法律适用规范适用了安大略省的法律,判原告败诉。原告不服,提出上诉。

3.最密切联系原则的属性   最密切联系原则既可以是国际私法的基本原则,也可以是准据法的补充性原则,还是一种法律选择方法,是一个综合载体。 

(1)原则说 这一观点认为,最密切联系原则是进行法律选择的基本原则,涉外民事法律关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。作为一项基本原则,它对法院处理涉外案件过程中的法律选择具有约束力。 例:奥地利国际私法典第一条规定:与外国有连接的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则,应认为体现了这一原则。

(2)方法说  这一观点认为,最密切联系原则是一种法律选择方法。最密切联系理论只是一种与其他法律选择方法具有同等法律效力的方法,而不是一项原则,对法院没有强制约束力,法院可以根据具体案情和有关法律决定是否采用与案件有最密切联系地的法律。

    (3)准据法的补充原则说 这种观点认为,最密切联系是涉外民事关系准据法适用的一项补充原则。 例:《瑞士联邦国际私法典》第十五条:如果从全部情况来看案件显然与本法制定的法律有很松散的联系而与另一法律却有密切的多的联系,本法指定的法律即例外地不予适用。 前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用。 最密切 联系在其冲突规范中是作为当事人意思自治原则的补充。

4.最密切联系原则的功能  最密切联系原则兼具多项功能,包括连接功能、导向功能、矫正功能、补缺功能。 

(1)连接功能 最密切联系原则是一种主观的连结点。例: 合同领域

(2)导向功能 主要表现为改变人们对国际私法的传统认识。在最密切联系原则作为一种法律选择方法确立以前,传统的国际私法(法则区别说为理论基础)注重形式上的公正,强调运用管辖权选择来追求法律适用的确定性、可预见性和判决结果的一致性,这种选择方法机械、僵硬。最密切联系原则就是要打破这种不灵活的方法,强调要考虑个案的具体情况,找出相关法律背后的政策和目的并结合具体案件进行法律适用,追求个案的实体公正。

 (3)矫正功能  最密切联系具有矫正因硬性冲突规则造成不合理结果的功能。具体地说,审理涉外民事案件首先适用现行的具体冲突规则,但是在某一个具体案件中,若采用现行冲突规则显失公平或不合理,那么就可以将最密切联系原则作为一种例外来矫正这种硬性冲突规则所造成的不合理、不公平的现象。

(4)补缺功能  最密切联系理论具有国际私法立法补缺的功能。这相当于最密切联系原则具有备用性,如有新的法律关系出现,法律又无相应的法律适用规则,那最密切联系原则便随时可以应招,用以弥补国际私法立法的欠缺。

  二.最密切联系原则的运用和发展

1.最密切联系原则的运用现状

(1)各国不同的运用方式

 <1>奥地利等国家将最密切联系原则作为法律适用基本原则规定下来,适用于法律适用法调整的所有领域;

  <2>瑞士将最密切联系原则作为一般法律原则规定,采用排除方式规定少数不适用该原则的情况;

   <3>英美法系国家采用灵活的方式适用最密切联系原则,法官在审理案件时,有权依案件的具体情况就案件与哪一国家有最密切联系进行裁量,并决定是否适用最密切联系原则。但英国、美国等国家规定最密切联系原则适用于合同和侵权领域; 

  <4>希腊、法国等国家规定最密切联系原则仅适用于合同领域,在这种立法模式中,最密切联系被当做一个连接因素而使用。

  (2)最密切联系原则在具体领域中的运用 

  <1>合同领域—作为意思自治原则的补充并加以限制   英美法系:美国以一般原则和政策、联系因素相结合体现最密切联系原则;英国在合同自体法理论的基础上,开始以国际私法成文立法融入最密切联系原则的精髓。

美国:《第二次冲突法重述》中确定最密切联系地需要考虑的七项重要政策: 州际及国际体制的需要; 法院地的相关政策; 其它利害关系州的相关政策以及利益; 当事人的正当期望;政府利益分析 ; 特定领域法律所依据的政策;(区分合同和侵权) 判决结果的确定性、可预见性、一致性;     

 对传统冲突法有将予适用的法律易于确定和使用收益部分的保留

  合同领域的联系因素:

(1)合同缔结地;(2)合同谈判地;(3)合同履行地;(4)合同标的物所在地;(5)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地。     

 大陆法系:特征性履行理论,又称特征性义务,是国际合同当事人未选择适用于合同的准据法时,根据合同的特征性质确定合同法律适用的一种理论和方法,是最密切联系理论的具体化。它的产生和发展不是为了取代最密切联系原则,而是为了补充和完善最密切联系原则。

    <2>侵权领域—两种模式 一种是侵权行为自体法;英国学者莫里斯根据合同自体法理论提出。需要注意的是,侵权行为自体法和合同自体法有区别,合同自体法首先考虑当事人的意思自治,然后才是与合同有最密切联系地的法律;而侵权行为自体法主要是指案件有最密切联系的法律,即要求法院结合具体案情,对侵权行为地法、法院地法和当事人属人法予以权衡,并从中确定要适用的法律。
  另一种模式是作为侵权行为地或意思自治原则的补充原则,大陆法系的国家多采用这种模式。  

   <3>其他领域 人身领域;区际法冲突;仲裁领域;管辖权冲突等

(3)最密切联系原则在实际运用中的限制

 <1>公共秩序的保留

 <2>意思自治原则     


2.最密切联系原则在运用中的不足 

(1)过于灵活—确定性不足、法官自由裁量权过大、扩大法院地法适用 

(2)不够灵活—最密切联系地无相关法律时法律冲突的解决

如何实现最密切联系原则灵活性和确定性的有机结合:

 1.软化冲突规范,立法不直接规定最密切联系原则;

 2.立法规定但对其进行必要的限制:

 第一,限定最密切联系原则的适用范围,在法律没有明文规定的领域,排除最密切联系原则的适用; 

第二,在规定最密切联系原则的同时,对其适用提供一定标准。例如以特征性履行方法确定与合同有最密切联系的准据法; 

第三,将最密切联系原则作为例外规则适用。例如瑞士的国际私法法规; 

第四,将最密切联系原则作为补缺,在冲突规则没有明确规定的情况下予以适用。

   三.我国对最密切联系原则的采纳与实践

 1.立法进程1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》 1986年《中华人民共和国民法通则》 1988年最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则 >若干问题的意见(试行)》 1999年《中华人民共和国合同法》 2007年最高法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件 法律适用若干问题的规定》 2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》 第五条规定:合同当事人可以选择合同争议所适用的法律,当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。 这条规定被认为是我国最先采用最密切联系原则的冲突规范。但该法已被废止,不属于现行法律体系中的一部分。 1986年《中华人民共和国民法通则》《民法通则》对最密切联系原则的适用做了两条规定: 第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。 第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

    1988年最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》 第一百八十二条 有双重国籍或者多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 第一百八十三条 当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。 第一百八十五条 当事人有两个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。

  第一百八十九条 父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人与被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的联系。 第一百九十二条 依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。   对国籍、住所、营业所的积极冲突,扶养以及区际冲突领域对最密切联系原则的适用进行了解释和规定。

    1999年《中华人民共和国合同法》 第一百二十六条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。

    2007年最高法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 第五条当事人未选择合同争议应适用的法律的,适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

(一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。 

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。 

(三)成套设备供应合同,适用设备安装地 法。

 (四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。 

(五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。 

(六)动产质押合同,适用质权人住所地法。 

(七)借款合同,适用贷款人住所地法。 

(八)保险合同,适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。 

(十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。 

(十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地 法。 

(十二)保证合同,适用保证人住所地法。 

(十三)委托合同,适用受托人住所地法。 

(十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 

(十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。 

(十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。 

(十七)居间合同,适用居间人住所地法。 如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。

  总结:在《法律适用法》之前,最密切联系原则在我国主要适用于合同领域,作为意思自治原则的补充规则。除合同领域之外,在外国自然人国籍、自然人住所、法人营业地的确定,涉外扶养、区际法律冲突领域,我国采用依据客观连接因素指引确定准据法,把最密切联系原则作为客观连接因素指引不能情况下确定准据法的补充规则。

《国际私法示范法》对最密切联系原则的规定: 第十六条 依照本法规定应适用外国法律时,而该国的不同地区实施不同的法律的,或者该国的不同的人受不同的法律支配的,应根据该国法律关于调整国内法律冲突的规定来确定应适用的法律。该国法律没有规定的,直接适用与国际民商事关系有最密切联系的法律。 第六十条 自然人同时具有两个或两个以上外国国籍的,以该自然人的住所或者惯常居所地国法为其本国法。自然人在其所有国籍所属国没有住所或者惯常居所的,以与该自然人有最密切联系的国籍所属国法为其本国法。

第六十二条 自然人同时具有两个或者两个以上住所的,如果其中一个在中华人民共和国境内,以在中华人民共和国境内的住所为主所。如果住所均在外国,以与产生纠纷的民商事关系有最密切联系的住所为住所。 第六十四条 自然人、法人和其他非法人组织以其经营活动的场所为营业所。自然人、法人和其他非法人组织同时具有两个或者两个以上营业所的,以与产生纠纷的民商事关系有最密切联系的营业所为准。 第九十一条 信托,适用信托财产授予人在设定或者证明信托财产存在的书面文件中明示选择的法律。 信托财产授予人没有选择法律的,或者被选择的法律没有规定信托制度的,适用信托的最密切联系地法。在通常情况下,财产授予人指定的信托管理地法、信托财产所在地法、受托人的惯常居所地法或者营业所所在地法或者信托目的实现地法可以确定为信托的最密切联系地法。

   第一百零一条 涉外合同的法律适用 第一百一十三条 侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的,适用该最密切联系地法。   最大的亮点就是将最密切联系原则引入信托与一般侵权行为的法律适用领域。

《民法草案》对最密切联系原则的规定:   第九条 区际冲突 第十七条 国籍积极冲突 第十八条 住所积极冲突 第十九条 法人营业所冲突 第四十二条 信托 第四十九条 占有,不动产适用不动产所在地法律,动产适用与动产有最密切联系的法律。第五十条 合同  第七十九条 一般侵权行为  亮点在于将最密切联系原则引入动产占有的法律适用上。

 《法律适用法(建议稿)》总则中规定了最密切联系原则。 第五条 中华人民共和国法律和对中华人民共和国生效的国际条约就涉外民事关系的法律适用没有规定的,可以适用当事人选择的法律。当事人没有选择法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 第六条 根据所有情况,本法规定应当适用的法律与涉外民事关系联系并不密切,而明显地与另一法律有更为密切的联系,可以作为例外适用该另一法律,但当事人选择法律的除外。 依照本法确定涉外民事关系的法律适用,明显损害当事人之间权利义务的公平性的,可以适用更适当的法律。

第十六条 区际和人际法律冲突 第十九条 自然人的国籍冲突 第二十条 自然人的住所冲突 第二十三条 法人营业所冲突 第三十条 夫妻人身关系,适用其共同惯常居所地法律。无共同惯常居所地的,适用与夫妻双方有最密切联系的法律。 夫妻财产关系,适用当事人明示选择的与之有实质联系的法律。当事人没有选择法律的,适用支配夫妻人身关系的法律。但涉及不动产的,适用不动产所在地法律。 第五十四条 涉外合同的法律适用(最密切联系与特征性履行)第五十九条 信托 第六十条 仲裁协议,适用当事人选择的法律。当事人没有选择法律的,适用仲裁地法律;仲裁地不明确的,可以适用支配争议事项的法律、与仲裁协议有最密切联系的法律或者中华人民共和国的法律。此建议稿最大亮点是将最密切联系原则引进仲裁领域。

      《法律适用法(草案)》中对最密切联系原则的规定 第三条 涉外民事关系适用的法律,应当与该涉外民事关系有最密切联系。 本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

第十条 区际冲突 第二十条 国籍冲突   《法律适用法草案》对最密切联系原则在分则中的规定只涉及第二十条,连合同领域都没有采纳。

2.《法律适用法》对最密切联系原则的发展   

《法律适用法》对最密切联系原则的规定:

 第二条 涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。   

第六条 涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

第十九条 依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。  

 第三十九条 有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。  

 第四十一条 当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

 对最密切联系原则新发展及意义:

  1. 地位提升:最密切联系原则成为涉外民事关系法律适用总的补充原则。将其由具体涉外民事关系法律选择方法上升为法律适用一般补充原则,可以适用于涉外民事关系所有领域;                 

  2. 把最密切联系原则作为一项补充性原则,一项兜底条款,扩大了《法律适用法》的调整范围。当事人未选择法律时,法律未作规定时,新型法律关系出现时,法官可依据最密切联系原则确定涉外民事关系应适用的法律,保证涉外民事关系法律适用有法可依。

最密切联系原则成为涉外民事关系法律适用总的补充原则,一方面,肯定最密切联系原则在解决涉外民事关系法律适用中的积极意义,允许采用一种灵活的、富有弹性的法律选择方法确定准据法,实现法律适用结果的公平和合理;另一方面,又对最密切联系原则的适用范围加以限定,即在我国法律对涉外民事关系法律适用没有规定的情况下将其作为一种补缺规则予以适用。

 

热门法家号

+更多

注册账户

请输入正确邮箱 请输入图形验证码 看不清楚,换一张 请输入邮箱验证码 获取验证码 请输入密码 密码不能小于6位 两次密码不一致
请选择您的身份

已经有账号?直接登录



找回密码

请输入正确邮箱 验证码不能为空 看不清楚,换一张

找回密码成功

密码已发送到您的邮箱,请查看!